Una de las dudas más frecuentes que nos trasladan los clientes no es el hecho de que situaciones generan permisos retribuidos o qué tipos de permisos existen sino, directamente, su desarrollo y como se lleva a cabo su disfrute.
Los 15 días de permiso por matrimonio o los dos días por hospitalización o intervención de un familiar son algunos ejemplos de estos permisos retribuidos que nuestros clientes tienen que emplear en su día a día. Ahora bien, cuándo nacen esos días de permiso, cómo se contabilizan los días cómo naturales o laborales, qué salario se paga a la persona trabajadora durante su disfrute o qué situaciones se encuentran en el límite del concepto, pero son consideradas como permiso no retribuido, son algunas de las dudas recurrentes que nos trasladan los clientes para su aplicación diaria.
Qué son los permisos retribuidos y cuándo se aplican
Los permisos retribuidos nacen del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante), donde se regula los permisos retribuidos existentes, aunque como es costumbre en derecho laboral, el Estatuto deja abierta la posibilidad que por convenio colectivo se amplíen no solo el número de días, sino también otras situaciones que generen derecho a la persona trabajadora a acogerse a esta figura del permiso retribuido.
Es decir, estos permisos son días en los cuales la persona trabajadora puede ausentarse de su puesto de trabajo por una causa justificada sin que se le pueda descontar parte alguna del sueldo.
En este contexto, una de las primeras dudas que les surge a nuestros clientes es:
¿Durante el disfrute del permiso por parte de la persona trabajadora, este será considerado como días de trabajo efectivo o ese tiempo deberá recuperarse posteriormente?
En este caso, la jurisprudencia ya ha establecido que el tiempo por el que la persona trabajadora se encuentre disfrutando un permiso retribuido no debe ser recuperado a su término. Serán siempre considerados como días de trabajo efectivo, al contrario que los días de permiso por asuntos propios que establecen algunos convenios como bien establece la STS de fecha 6 de junio de 2017. En este caso, los permisos que el trabajador solicita por motivos personales, solo por su simple voluntad, sí son negociables.
¿Los permisos retribuidos son considerados como días naturales o hábiles? Y, ¿a partir de qué momento comienza el cómputo de los días?
En este asunto, el Estatuto no hace mención alguna a la consideración de los días de permiso como naturales o hábiles, con la excepción de los 15 días por permiso de matrimonio que sí que especifica que deben de ser naturales, en todo caso.
En este contexto, la jurisprudencia, a raíz de la interpretación de convenios, y de manera reiterada, ha considerado que son días hábiles y que el permiso debe disfrutarse en el primer día laboral, según, entre otras, la STS de febrero de 2018.
Nuestro Alto Tribunal nos recuerda en su STS de 29 de septiembre de 2020, que la regulación que los convenios colectivos desarrollan las licencias retribuidas no puede ser sino una mejora del régimen recogido en el art. 37 del ET.
Es más, se puede dar la situación de que el convenio no mejore lo establecido por el Estatuto. En estos casos, el Tribunal Supremo establece que el permiso que se concede para ausentarse del trabajo debe disfrutarse en día laborable, pues en día festivo no existe la necesidad de acudir a su figura. Recordemos que es un derecho que nace a raíz de un supuesto de hecho que genere la necesidad del permiso.
Por consiguiente, si el convenio no fija otra regla distinta de cómputo, los permisos han de disfrutarse a partir del día laborable en que el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo. Esta interpretación es acorde con la doctrina del TJUE 4-6-20, C-588/2018 en la que se razona que el disfrute de permisos retribuidos está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento del acontecimiento que genera derecho al permiso y el hecho de que las necesidades que surgen como consecuencia de ese acontecimiento acaezcan durante un período de trabajo.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, también nos dice que si el convenio colectivo mejora el catálogo legal de permisos, ofreciendo mejores condiciones que las establecidas en el Estatuto, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los convenios, pudiendo distinguirse diferentes días de inicio de cada permiso si la norma convencional diferencia claramente entre días naturales y días laborables.
Lo que no se podrá cambiar es el tiempo de duración de los permisos, a menos que se tenga un acuerdo de más días con el convenio colectivo, o pacto individual trabajador-empresa. De otro modo, el tiempo estipulado por cada caso será el que se establece en el Estatuto.
¿Qué tipo de salario debe percibir el trabajador durante el disfrute de los permisos retribuidos?
Nuestra jurisprudencia ha determinado de forma clara que se deberá percibir el mismo salario que percibiera el trabajador en caso de acudir a trabajar, el salario base más los complementos salariales. Bastante significativa la STS de 23 de junio de 2021, confirmada por la AN en la sentencia de 31 de marzo de 2022.
¿Con cuántos días de preaviso debe solicitar el permiso retribuido la persona trabajadora?
El legislador establece que el trabajador debe notificar a la empresa del disfrute de este tipo de permisos “por un tiempo razonable”. No obstante, no indica el número de días de preaviso necesarios.
Aquí se origina una pregunta a la que, por el momento, no existe respuesta concreta. Se entenderá y valorará cada supuesto de manera individualizada en atención al contexto del hecho causante, del trabajador y de la empresa. Lo que significa que el trabajador tiene la obligación de preavisar a la empresa, dentro de la medida de lo posible según la causa que lo justifica y con la mayor antelación posible.
En este caso, serán los convenios los que puedan establecer y concretar las pautas a seguir en lo correspondiente al preaviso necesario por parte del trabajador. Si el convenio no indica nada, siempre establecería como mínimo, y cuando fuera posible, un preaviso de 15 días.
En contraposición a ello, la empresa ostenta la potestad por la cual deberá de conceder o aceptar el derecho al trabajador a disfrutar el permiso o, en otras palabras, el trabajador no puede de manera unilateral y sin el acuerdo de la empresa disfrutar de los días de permiso retribuido.
Así las cosas, la falta de autorización por parte de la empresa y el disfrute de manera unilateral por parte del trabajador, aun cuando el derecho y hecho causante existan, puede ser considerado como un comportamiento sancionable con días de empleo y sueldo o incluso el despido disciplinario, en función del número de días de ausencia, según se establece en la STJM de 18 de julio de 2022.
Ahora bien, como límite a la parte empresarial, hay que tener en cuenta la protección de la intimidad del trabajador, en el sentido de que la empresa podrá solicitar toda la documentación que sea necesaria y proporcional al caso concreto, pues existe la obligación por parte del trabajador a acreditar la causa que justifica el derecho al permiso retribuido.
Es conveniente también recordar que, esa necesidad de acreditación de la causa que origine el derecho no es obligatoria que se justifique en el momento que se solicita, sino que puede hacerse después de su disfrute.
¿Acompañar a un menor de edad al médico se puede considera como un permiso retribuido?
Una consulta que nos trasladan a menudo los clientes es referente a este supuesto, ya que existen algunas sentencias contradictorias, y una primera consideración de que se trata como si fuera un permiso retribuido, incluido como un deber inexcusable. Pero no es así en todos los casos, de hecho, en la STS del 9 de diciembre de 2020 se establece lo contrario, que no es un permiso retribuido y, por tanto, la persona trabajadora tendrá que recuperar esas horas o gastar días de vacaciones, salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.
La siguiente confusión tiene su origen en la frase: “cuando el trabajador que ejerce el derecho precise hacer un desplazamiento a otra localidad, el permiso será de cuatro días hábiles para familiares de segundo grado por consanguinidad o afinidad”.
La duda surge de cuándo se considera desplazamiento y cuando no, ya que no se incluye ninguna referencia a número de kilómetros o distancia mínima para tener derecho a una ausencia de cuatro días, dejando al arbitrio de la negociación colectiva su desarrollo conceptual.
Así las cosas, la STS n.º 1130/2021, de 17 de noviembre de 2021, interpreta que, para acceder al derecho a dos días adicionales de permiso en caso de desplazamiento a distinta localidad, basta con el cambio de término municipal para que surja el derecho a esa ampliación del permiso a cuatro días.
En definitiva, la jurisprudencia ha entendido que lo que importa a la hora de fijar esos cuatro días de permiso, es la necesidad del desplazamiento razonable sin estar condicionado por los kilómetros de distancia, bastando que exista esa necesidad para que se tenga el derecho al permiso.
Así, para que podamos determinar el derecho a los cuatro días de permiso, hay que valorar las circunstancias de cada caso, como la distancia entre los municipios, si hay o no medios de transporte, el estado de las carreteras o la facilidad o dificultad de las conexiones, como bien establece la STS de 4 de junio 2012.
