Todos esperábamos que cuando se aprobara el Texto refundido de la Ley Concursal a través del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 mayo, y que entró en vigor el 1 de septiembre de 2.020, se iba a incluir en el mismo la transposición de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2.019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, sin embargo no fue así, una vez más se pospuso esa transposición de forma que a pesar de tener una reciente nueva normativa concursal nos encontramos con que ahora tenemos que afrontar una profunda modificación de la misma debido a la necesidad y obligación de transponer la mencionada directiva.
Pues bien, el gobierno el pasado 14 de enero de 2.022 publicó el proyecto de ley de reforma del Texto refundido de la Ley Concursal vigente para la transposición de la Directiva de la UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2.019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la directiva de la UE 2017/1132 del Parlamento europeo y del Consejo sobre determinados aspectos del derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Los sistemas de insolvencia tienen como finalidad económica intentar una reasignación eficiente de los recursos productivos de la empresa. Cuando las actividades de las empresas son económicamente viables, pero atraviesan determinadas dificultades financieras, se trata de establecer procedimientos que faciliten las reestructuraciones del pasivo y que garanticen a la vez los derechos de los acreedores y la continuidad de la empresa. Por el contrario, cuando las actividades de la empresa son inviables, el procedimiento tratará de extraer el mayor valor de los activos para devolver a los acreedores el mayor porcentaje de sus créditos, por supuesto siguiendo un orden de prelación.
La presente reforma además de transponer la Directiva de la UE pretende solucionar el hecho de que en España la mayoría de las empresas que llegan a concurso lo hacen demasiado tarde cuando ya están en una situación tan crítica que la única posibilidad es la liquidación de la empresa, de hecho el 90% de las empresas van a liquidación. Por otro lado, mejorar la excesiva duración de nuestros concursos en sede judicial siendo la media de 60 meses, y por último teniendo en cuenta que entre los instrumentos preconcursales actuales los acuerdos extrajudiciales de pago no han resultado muy efectivos, mientras que los acuerdos de refinanciación si han sido un instrumento útil, hace que el proyecto de ley para la reforma de la TRLC haya dado especial relevancia a los planes de reestructuración, de forma que se suprimen los actuales instrumentos preconcursales sustituyéndolos por estos planes de reestructuración.
Se quiere conseguir con los planes de reestructuración que en fase mucho más temprana, precisamente para evitar esos concursos con liquidación, y por tanto que cuenten con mayores probabilidades de éxito, cuando las empresas estén no ya en situación de insolvencia o insolvencia inminente como ocurre actualmente, sino en una situación de “probabilidad de insolvencia” puedan acogerse a estos planes de reestructuración.
Se pretende por lo tanto con estos procedimientos de reestructuración preventiva asegurar la continuidad de las empresas y negocios que sean viables, pero que por diversos motivos se encuentren en dificultades financieras que amenacen su solvencia y les lleve al consiguiente concurso.
La reforma establece que cualquier empresa podrá comunicar al juzgado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o solicitar al juzgado la homologación de un plan de reestructuración ya acordado, siendo el único límite temporal, que no se haya admitido a trámite una solicitud de concurso necesario. Como decíamos, la reestructuración se puede realizar en una fase muy temprana, no solo cuando estemos en situación de insolvencia o insolvencia inminente, sino cuando haya probabilidad de insolvencia, estableciendo la ley que se encuentra en probabilidad de insolvencia el deudor que no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años.
Una de las consecuencias inmediatas del inicio del procedimiento de comunicación de apertura de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración será la paralización de las ejecuciones sobre los bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial que ya estén iniciadas contra la empresa, tampoco se podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial en el plazo de tres meses, salvo que fuera prorrogado judicialmente, quedan excluidos de dichas paralizaciones los procedimientos de ejecución de acreedores públicos.
Transcurrido el plazo de tres meses desde la comunicación el deudor que no haya alcanzado un plan de reestructuración deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, salvo que no se encontrara en situación de insolvencia actual.
La reforma establece un régimen especial para los planes de reestructuración cuando se pretenda “extender los efectos” del plan de reestructuración tanto a acreedores o clases de acreedores titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan, como a los propios socios de la persona jurídica cuando no hayan aprobado el plan, y todo ello asentado en un principio de mínima intervención judicial, con independencia de la posible designación de un experto en reestructuraciones.
Se considerará plan de reestructuración aquellos que tengan por objeto la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor o de sus fondos propios, incluyendo las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario.
Para la aprobación del plan de reestructuración los créditos afectados deben votar separados por clases de su naturaleza, entendiéndose aprobada por cada clase de créditos si vota a favor más de dos tercios del pasivo incluido en esa clase, una vez aprobado por las clases necesarias el acuerdo deberá ser formalizado en instrumento público.
Una de las cuestiones mas complejas que regula el proyecto de ley de reforma y novedosa es la posición de los socios de la sociedad deudora cuando el plan de reestructuración afecte a sus derechos, al conllevar medidas como la ampliación de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales, que según la ley de sociedades de capital requieren su consentimiento. En estos casos se reconoce el derecho de voto de los socios, pero permite que en situaciones de insolvencia inminente, el plan de reestructuración se homologue en contra de su voluntad, evitando así determinadas conductas abusivas que en la practica suponían una redistribución de valor en su beneficio y en perjuicio de los acreedores.
Por último cabe mencionar una de las mayores innovaciones de la ley es la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de acreedores, de esta forma se permite que, bajo ciertas condiciones, el plan no solo arrastre a acreedores disidentes dentro de una clase favorable, sino incluso que arrastre a clases enteras de acreedores disidentes o, como decíamos anteriormente, a los propios socios, siendo suficiente para la homologación del plan que éste haya sido aprobado por una mayoría de clases, entre las que al menos una de ellas sea una clase de créditos con privilegio especial o general.
