La propuesta de Directiva ATAD3 y el uso abusivo de las sociedades holding en el ámbito de la Unión Europea

En la era post-BEPS y post-COVID en los que vivimos, el año 2022 está siendo el de mayor producción de normas tributarias internacionales que se recuerda en mucho tiempo, fruto principalmente de los acuerdos internacionales alcanzados el pasado año en el seno de la OCDE. El año comenzaba con dos propuestas de Directiva de la Comisión Europea de importante calado fiscal publicadas justo antes de las navidades de 2021: La propuesta de Directiva para el establecimiento de un tipo impositivo mínimo para grupos multinacionales, y la que tratamos a continuación, que persigue evitar el uso abusivo de sociedades “pantalla” o “buzón” en estructuras empresariales internacionales, más conocida como ATAD3. La primera, tiene un alcance más reducido, al afectar únicamente a grupos multinacionales de más de 750€ millones de facturación. Pero la segunda, sin límite en su alcance, será de obligado cumplimiento independientemente del tamaño del grupo, por lo que, en las siguientes líneas nos centraremos en esta última. A pesar de que muchas sociedades “buzón” o “pantalla” tienen, en la mayoría de los casos, una innegable utilidad a nivel comercial o de desarrollo de negocio para el grupo al que pertenecen, en determinadas situaciones, pueden ser utilizadas con exclusivos fines de planificación fiscal con el propósito de erosionar la base imponible del estado de la fuente o de los socios de la entidad. Y son esas situaciones abusivas las que la Comisión Europea pretende atajar con la propuesta de Directiva que analizamos a continuación, pues esta tiene como fin último, impedir que sociedades sin substancia económica mínima, accedan a los beneficios de determinadas Directivas y de los convenios de doble imposición firmados entre los países miembros involucrados. Si la propuesta de Directiva sigue el curso de aprobación previsto, deberá aprobarse en 2022, ser traspuesta a los diferentes ordenamientos jurídicos antes del 30 de junio de 2023, siendo de efectiva aplicación en el territorio de la UE a partir del 1 de enero de 2024, de forma que, el primer intercambio sobre entidades españolas se produciría en el verano de 2024 en relación a la información del ejercicio 2023. No obstante, es de advertir que el texto de la actual propuesta es susceptible de sufrir modificaciones en su tramitación, y que su posterior trasposición y futura aplicación práctica, es de esperar que produzca indeseables asimetrías entre estados miembros generadoras de litigiosidad.

Introducción

La planificación fiscal internacional, ha venido utilizando las sociedades “pantalla” para facilitar el flujo de determinadas rentas, normalmente de carácter pasivo (dividendos, intereses, royalties, etc.), entidades y personas en distintas jurisdicciones. Para ello, se ha venido usando sociedades interpuestas en jurisdicciones terceras que permitirían acceder a una menor fiscalidad, bien sea a través de un convenio de doble imposición más ventajoso que el existente entre el país de la fuente y de destino final de renta (Treaty shoping) o, bien a través del acceso a la red de directivas dentro de la UE (Directive shoping).

En otras ocasiones, este tipo de sociedades se han venido usando para la tenencia de determinados activos por parte de personas físicas (inmuebles, yates, piezas de arte, etc.), con el fin último de evitar o, al menos mitigar, las consecuencias derivadas de su tenencia en sede de la persona física, bien en el país de residencia del individuo o en el que se localiza el activo en cuestión.

Para evitar el uso abusivo de este tipo de sociedades, las entidades dentro del alcance de la propuesta de directiva, que mayoritariamente generen rentas pasivas transfronterizas o que predominantemente posean activos en el extranjero no afectos a actividades económicas, deberán reportar en su declaración anual del impuesto sobre sociedades determinados indicadores de sus medios humanos y materiales o sustancia. Y ello, a los efectos de que la jurisdicción de residencia de la sociedad interpuesta pueda informar a las jurisdicciones terceras implicadas en la estructura de dichos medios, y del carácter abusivo o no de la entidad. Todo ello, con el fin último de que el estado miembro de la fuente y el estado miembro del destino final de las rentas, puedan denegar los derechos que, en virtud de los convenios de doble imposición o directivas aplicables, le pudieran corresponder a la sociedad interpuesta. En definitiva, para desincentivar el uso de este tipo de entidades y aumentar la recaudación fiscal.

La propuesta de directiva excluye del cumplimiento de la obligación de información a las sociedades cotizadas, las instituciones financieras, las instituciones de inversión colectiva reguladas, las sociedades holding puramente domésticas y aquellas sociedades interpuestas que tengan más de cinco empleados a tiempo completo. Por lo tanto, al no reportar, en principio no verán denegado su derecho a aplicar los convenios de doble imposición o directivas que le pudieran ser de aplicación.

Ámbito de aplicación

La futura Directiva será de aplicación a las entidades, independientemente de su forma legal, residentes fiscales en un estado miembro de la UE, que verifiquen los siguientes criterios:

1. Más del 75% de los ingresos obtenidos por la empresa en los dos ejercicios fiscales anteriores correspondan a “rentas pertinentes”. Dichas rentas se definen como: [i] intereses u otras rentas generadas por activos financieros, incluidos los criptoactivos; [ii] cánones u otras rentas generadas por propiedad intelectual e industrial o inmaterial, o permisos negociables; [iii] dividendos y rentas procedentes de la enajenación de acciones; [iv] rentas procedentes del arrendamiento financiero; [v] rentas procedentes de bienes inmuebles; [vi] rentas procedentes de bienes muebles, distintos del efectivo, acciones o valores, mantenidos con fines privados y con un valor contable superior a 1 millón EUR; [vii] rentas procedentes de actividades de seguros, actividades bancarias u otras actividades financieras; [viii] rentas procedentes de servicios que la empresa haya externalizado a otras empresas asociadas.
2. Realicen actividades transfronterizas que verifiquen los siguientes limites:
   1. Más del 60% del valor contable de los activos de la entidad incluidos en los puntos [v] y [vi] del párrafo “a)” anterior están fuera del estado de residencia de la entidad.
   2. Al menos el 60% de las rentas pertinentes de la entidad, se perciben o abonan a través de transacciones transfronterizas.
3. En los dos ejercicios fiscales anteriores, la entidad ha externalizado la administración de sus operaciones corrientes y la toma de decisiones sobre funciones significativas. La propuesta de directiva aclara, que la subcontratación de determinadas funciones auxiliarías a la actividad principal, como por ejemplo la contabilidad, no es suficiente para que se cumpla este requisito.

No obstante, la propuesta de ATAD3 obliga a los estados miembros a dejar fuera del ámbito de aplicación de esta a las siguientes categorías de entidades:

1. A las entidades cotizadas en un mercado regulado o sistema de negociación multilateral de los definidos en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.
2. Las empresas financieras reguladas.
3. Las empresas holding puramente domésticas.
4. Las empresas holding cuyos accionistas o cuya sociedad matriz última residen en el mismo país a efectos fiscales.
5. Las entidades con al menos 5 empleados a jornada completa.

Indicadores de sustancia mínima a efectos fiscales

Las entidades dentro del ámbito de aplicación de la futura Directiva deberán declarar en su impuesto de sociedades anual si cumplen con los siguientes indicadores de sustancia mínima:

1. Disponer de instalaciones propias en el estado miembro de residencia o de instalaciones para su uso exclusivo.
2. Contar con al menos con una cuenta bancaria propia y activa en la UE.
3. Contar con uno de los siguientes indicadores:

1. Uno o varios directores de la entidad:
   1. Residen en el estado miembro de residencia de la empresa o a una distancia razonable del mismo para la correcta ejecución de sus funciones.
   2. Están cualificados y facultados para tomar decisiones aobre las “rentas pertinentes” o sobre los activos de la empresa.
   3. Utilizan de forma activa e independiente las facultades del punto anterior.
   4. No son empleados de una empresa que no sea asociada conforme a la propuesta de directiva y no desempeñen las funciones de director de otras empresas que no sean asociadas.
2. La mayoría de los empleados a jornada completa de la entidad residen a efectos fiscales en el mismo estado miembro de la entidad o, a una distancia razonable de dicho estado, siempre que dicha distancia sea compatible con el correcto desempeño de sus funciones, y dichos empleados tengan la cualificación necesaria para el desempeño de sus funciones.

Junto a la declaración de los indicadores de sustancia mínima se deberán aportar los documentos acreditativos de la información reportada.

Las entidades dentro del ámbito de aplicación de la futura directiva que declaren cumplir todos los indicadores de sustancia mínima anteriores, y lo justifiquen documentalmente, no serán consideradas entidades “pantalla” para ese ejercicio fiscal. Por el contrario, no verificar uno o varios de los indicadores de sustancia mínima anteriores, o no justificar su cumplimiento documentalmente, llevará a presumir su falta de sustancia por parte del estado miembro de residencia para el citado ejercicio fiscal.

Refutar de la presunción

Los estados miembros, deberán permitir que las presuntas entidades “pantalla” conforme al apartado anterior, refuten esta presunción aportando cualquier prueba adicional que corrobore las actividades que lleva a cabo para generar las rentas “pertinentes”.

Se entenderá refutada la presunción cuando la entidad demuestre que ha realizado las actividades comerciales que generaron las rentas “pertinentes” o, en su defecto, los activos de la empresa, y ha ejercido el control sobre dichas actividades, además de asumir los riesgos inherentes a dichas actividades y/o activos.

Dada la carga administrativa que puede suponer la prueba de refutación, tanto para la administración como para el administrado, los estados miembros podrán considerar que la entidad que haya refutado su condición de sociedad “pantalla” para un ejercicio, mantiene su condición de “no abusiva” por un periodo adicional de 5 años, siempre que las condiciones de hecho y derecho bajo las que se refutó la presunción de entidad se mantengan.

Adicionalmente, las entidades que demuestren que su existencia no genera una menor tributación para sus beneficiarios últimos o, para el grupo de empresas al que pertenece en su conjunto, con respecto a la que hubiera correspondido si la entidad interpuesta no existiera, podrán solicitar una exención para con el cumplimiento de la futura Directiva. Dicha exención podrá prorrogarse por 5 años adicionales, siempre que se mantengan las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a otorgar la exención en el cumplimiento de la norma.

Consecuencias fiscales de la consideración de entidad «pantalla»

Las entidades dentro del ámbito de aplicación que no satisfagan los requisitos de sustancia mínima, y que no puedan refutar la presunción de entidad “pantalla”, se les presumirá abusivas, teniendo las siguientes consecuencias:

1. En el estado miembro de la Fuente: Se ignorarán los convenioes de doble imposición de la renta suscritos con el estado de residencia de la entidad “pantalla“, así como las exenciones de la Directiva matriz filial (Directiva 2011/96/UE) y de la Directiva aplicable al pago de intereses y cánones (Directiva 2003/49/CE).
2. En el estado miembro de las accionistas: Se gravarán las rentas “pertinentes“ de la entidad “pantalla” de conformidad con su legislación nacional como si se hubieran devengado directamente en sede del accionista o accionistas de la empresa, permitiéndoles deducir cualquier impuesto pagado por dichas rentas en el Estado miembro de la empresa. En definitiva, aplicarán las normas domésticas de transparencia fiscal internacional.
3. En el caso entidades “pantalla” de mera tenencia de activos, y que no verifiquen la sustancia mínima o no puedan refutar la presunción de abuso, se aplicarán las siguientes reglas;
   1. El estado en el que están situados los bienes de los puntos [v] y [vi] del párrafo “a)” del ámbito de aplicación, gravará dichos bienes conforme a su legislación nacional como si estos perteneciesen directamente a los socios o accionistas de la entidad pantalla, observando cualquier acuerdo o convenio para evitar la doble imposición suscrito con el estado miembro de residencia de los socios o accionistas.
   2. El estado miembro de los socios o accionistas gravará los bienes con arreglo a su normativa doméstica, como si perteneciesen directamente a los accionistas. Sin perjuicio de los acuerdos para evitar la doble imposición con el país en el que estén situados los bienes.

   Observar que las consecuencias del abuso del uso de entidades “pantalla” alcanza a los accionistas y socios de la entidad, independientemente de que sean personas físicas. Por lo que, la propuesta de ATAD3 excede el alcance de sus antecesoras ATAD1 y ATAD2. Lo que nos lleva a cuestiones de orden fundamental relacionadas con los principios y libertades básicas sobre las que se basa la UE, y hasta qué punto el efecto de transparentar dichas entidades, incluso en el caso de abuso, no pudiera ser contrario a dichos principios y libertades básicas de la UE.

   Por otro lado, una trasposición restrictiva de la futura directiva puede llevar a situaciones, en las que personas físicas actuando de buena fe se vean confrontados a soportar la tributación de las sociedades pantalla, verbigracia de la transparencia fiscal internacional, incluso en situaciones de no existencia o existencia reducida de control sobre la entidad. En otras palabras, dichos socios pueden enfrentarse a elevadas cuotas tributarias, derivadas de las normas de transparencia fiscal internacional adaptadas a la futura Directiva, pero no tendrán el suficiente control sobre la entidad “pantalla”, para poder distribuirse los fondos necesarios para el pago de dichos impuestos.

4. El estado de residencia de la entidad “pantalla” podrá denegar la emisión del certificado de residencia fiscal a la entidad pantalla, o en su defecto, emitir un certificado que recoja que la empresa no tiene derecho a la aplicación de los convenios y acuerdos suscritos para evitar la doble imposición ni a las Directivas Matriz Filial y Pago de Intereses y Cánones.

Intercambio de información y comprobaciones fiscales

La propuesta de directiva modifica la Directiva 2011/16/UE de cooperación administrativa en el ámbito fiscal, para incluir en el intercambio automático de información entre estados miembros la información obtenida a través de la futura directiva. La propuesta ATAD3 establece las siguientes reglas para el intercambio de información:

• La información sobre la substancia mínima de las entidades dentro del ámbito de aplicación de ATAD3 que la autoridad fiscal de un estado miembro reciba a través de las declaraciones del impuesto sobre sociedades, deberá ser comunicada al resto de estados miembros, en el plazo de 30 días desde su recepción.
• La autoridad fiscal de un estado miembro que certifique que una entidad ha refutado la presunción de entidad “pantalla” de acuerdo con la propuesta de directiva, comunicará dicha información a los demás estados miembros en el plazo de 30 días desde la fecha de la certificación.
• La autoridad fiscal de un estado miembro que, en una inspección fiscal concluya que una entidad carece de sustancia mínima conforme a la directiva, comunicará al resto de estados miembros en el plazo de 30 días a contar desde la fecha en la que adquiere firmeza el acto administrativo que finaliza la inspección fiscal.

La documentación intercambiada se mantendrá por un plazo máximo de 5 años, y en ningún caso, por un plazo mayor al necesario para el cumplimiento de la directiva. En el caso español, si la tramitación de la propuesta de directiva mantiene su calendario de aprobación, el primer intercambio de información se producirá en 2024, en relación con la información facilitada a través del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2023.

En relación con las inspecciones fiscales, la propuesta de ATAD3 permitirá a las autoridades de un estado miembro, que tenga motivos para creer que una entidad residente fiscal en otro estado miembro no ha cumplido sus obligaciones para con la futura directiva, solicitar a la autoridad del estado de residencia que lleve a cabo una inspección a dicha entidad.

Por su parte, el estado de residencia deberá iniciar la inspección fiscal en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por parte del estado miembro tercero. La inspección se llevará a cabo conforme a las nomas fiscales del estado de residencia de la supuesta entidad “pantalla”, y su resultado deberá facilitarse a la autoridad del estado solicitante a la mayor brevedad posible, y nunca más tarde del mes, a contar desde la obtención del resultado de la comprobación.

Sanciones

La propuesta ATAD3 da libertad a las autoridades fiscales de los estados miembros para establecer el régimen sancionador que entiendan conveniente en caso incumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma. Si bien exige que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias. No obstante, en aras de armonizar el régimen sancionador, establece una sanción mínima del 5% de la cifra de negocios de la entidad que incumpla con el deber de información en plazo, o que reporte datos falsos en su declaración.

Conclusiones

La propuesta de directiva ATAD3 establece un antes y un después en la lucha contra la planificación fiscal agresiva al poner el foco en las entidades “pantalla” usadas tradicionalmente en la planificación fiscal internacional. En nuestra opinión, el intercambio automático de información, la mayor cooperación en términos de inspecciones entre estados miembros, y los efectos derivados de la falta de sustancia mínima cuando no sea posible refutar la presunción de abuso, suponen una poderosa herramienta en manos de las administraciones fiscales de los estados miembros, por lo que no nos cabe duda de que la futura directiva alcanzará sus objetivos de lucha contra el fraude.

No obstante, somos de la opinión de que la presente propuesta de directiva va más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos, especialmente en el contexto actual en el que otras propuestas contra el uso entidades “pantalla” son objeto de debate en foros internacionales de mayor alcance. A nuestro parecer, el intercambio automático de información y la asistencia en materia de inspección fiscal sería más que suficiente para alcanzar los objetivos perseguidos por la propuesta de ATAD3. Especialmente cuando de esa manera, se evitarían situaciones indeseadas para entidades operando con intereses legítimos y de buena fe.

Es de esperar que el ambicioso alcance de la directiva impacte negativamente con más fuerza sobre los pequeños y medianos grupos empresariales, frente a los grandes grupos multinacionales, ya que estos últimos tendrán más facilidad para quedar fuera del alcance de la futura directiva, por ejemplo, mediante el uso de la regla de los 5 empleados a tiempo completo. Así pues, las entidades pertenecientes a pequeños y medianos grupos internacionales actuando de buena fe, se verán en muchas ocasiones abocadas a refutar su carácter abusivo ante las autoridades fiscales del país de residencia, mediante reglas de naturaleza predominantemente subjetiva y difíciles de probar, que en la mayoría de los casos, terminaran en largas disputas con la administración, y que en nada mejorarán la pretendida eficiencia del mercado común al introducir un fuerte componente de incertidumbre sobre determinadas estructuras establecidas con intereses legítimos. Es también de esperar un impacto negativo para con entidades a través de las que se estructuran joint ventures o sobre las sociedades holding a través de las que invierten determinadas instituciones de inversión colectiva, ya que van ha ver incrementados exponencialmente su riesgo de inspección fiscal.

A pesar de que el impacto de la futura ATAD3 sobre grandes grupos internacionales se espera sea menor, estos grupos no deben descuidar el impacto de la misma, especialmente aquellos grupos que hayan segregado su actividad holding y la financiera en entidades distintas, y que a su vez, hayan externalizado total o parcialmente dichas funciones a otras empresas del grupo, ya que bajo determinados supuestos podrían quedar dentro del ámbito de aplicación de la futura directiva, y consecuentemente, la información sobre su sustancia sería automáticamente intercambiada.

Destacar también los riesgos a los que se enfrentarán aquellas entidades que, a pesar de verificar los criterios de sustancia mínima o, en su defecto, conseguir refutar la presunción de actuar abusivamente, queden dentro del ámbito de aplicación de la futura directiva, ya que será mejor evitar el riego de que: [¡] la información sobre su sustancia mínima sea automáticamente intercambiada, [ii] aumente el riesgo de inspección fiscal, [iii] se incremente el riesgo de perder beneficios fiscales y [iv] se les deniegue el derecho de obtener un certificado de residencia fiscal o les sea emitido un certificado en el que se incluya anotación expresa de su reducida o nula substancia a efectos fiscales, con los efectos de esto pudiera tener frente a otras jurisdicciones no sujetas a las normas de la UE.

Los grupos internacionales con entidades “pantalla” fuera de la UE no deben relajarse, puesto que la Comisión Europea ya ha señalado su intención de emitir en 2022 una propuesta de directiva para responder a los retos ligados a las entidades “pantalla” situadas fuera de la UE.

Desde la publicación de la propuesta de directiva a finales de 2021, se ha generado un encendido debate en torno al texto propuesto y sus consecuencias. Poniéndose en marcha una revisión exhaustiva de muchas estructuras internacionales a la luz de las consecuencias derivadas de la misma, todo ello, a los efectos de adaptar dichos grupos a la nueva normativa antes de su entrada en vigor, y mitigar, si no reducir, los efectos negativos para con el grupo de sociedades del que forman parte este tipo de entidades.