Durante muchos años, cuando se producía la ruptura del vínculo matrimonial, el cónyuge que cesaba en el uso del que venía siendo el domicilio familiar se veía obligado a tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por la ganancia obtenida si la vivienda era vendida, y ello a pesar de que dicha ganancia se destinará a la adquisición de su nueva vivienda habitual.
Por el contrario, el cónyuge que permanecía en la vivienda no tenía problema en aplicar la exención por reinversión en vivienda habitual contemplada en el artículo 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) siempre que cumpliera los requisitos establecidos por la norma.
Pues bien, conforme a la reciente sentencia 553/2023, de 5 de mayo de la Sala de lo Contencioso – Administrativo el Tribunal Supremo, este criterio (que obviamente era defendido por Hacienda al suponer una mayor recaudación) ha quedado obsoleto, ya que no hay ningún precepto normativo que ampare un trato desigual entre ambos cónyuges.
En concreto, el Tribunal Supremo establece como criterio jurisprudencial que “en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el art. 41 bis.3 Rgto. IRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma”.
Con esta sentencia, el Tribunal Supremo equipara a ambos cónyuges y supedita la aplicación de la exención al cumplimiento de los requisitos por parte del cónyuge que permanece en la vivienda, al ser la interpretación más coherente con la plena efectividad del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y en el sostenimiento de las cargas públicas (art. 31.1 CE):
“No existe ningún elemento interpretativo en el art. 41 y 41 bis Rgto. IRPF, y tampoco en el art. 38.1 Ley IRPF, que justifique una ruptura de la asimilación del tratamiento tributario del ex cónyuge que permanece en la vivienda habitual, en su caso junto a los hijos comunes, con el otorgado al cónyuge que debe cesar en el uso de la vivienda habitual por la situación de separación, nulidad o divorcio, asimilación que se formula explícitamente para el requisito de inicio y mantenimiento en la ocupación de la vivienda habitual en el art. 41 bis Ley IRPF, y por remisión al conjunto, y por tanto a aquellos apartados, en cuanto al requisito de ocupación actual al tiempo de la enajenación. La interpretación que establecemos es la más coherente con la plena efectividad del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) y en el sostenimiento de las cargas públicas (art. 31.1 CE), igualdad que, por su carácter de derecho fundamental y principio básico de la ordenación del sistema tributario (art. 3.1 LGT), informa la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico (art. 5.1 LOPJ)”.
¿Qué ocurre si ya he presentado la declaración y he tributado por la venta?
Los contribuyentes que se vean beneficiados por la sentencia y que hayan pagado en el IRPF por la venta del domicilio conyugal tienen cuatro años desde que finalizó el plazo de presentación del impuesto para solicitar la rectificación de la autoliquidación y la devolución del importe pagado indebidamente.
El cauce habitual consiste en la presentación de un escrito detallando los argumentos y motivos jurídicos por los que procede rectificar la autoliquidación ya presentada y la aplicación de la exención.
Si todo va bien, en un plazo máximo de seis meses, la Agencia Tributaria se pronunciará al respecto y, tanto si estima nuestras pretensiones, como si las desestima, nos otorgará un plazo de diez días hábiles para alegar lo que tengamos por conveniente.
En principio, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la respuesta de la Agencia Tributaria debería ser favorable, por lo que bastará con dejar transcurrir los diez días o, bien, contestar indicando que el procedimiento se resuelva sin mayor trámite (de esta forma, se agiliza el proceso). En caso contrario, si la respuesta fuese desfavorable, habrá que seguir “peleando” la aplicación de la exención.
Una vez finalizado el trámite de alegaciones, la Agencia Tributaria notificará la resolución del procedimiento y procederá a la devolución del impuesto pagado en exceso en el caso de que lo haya considerado procedente. Si no es así, dispondremos del plazo de un mes para interponer un recurso de reposición ante la propia Agencia Tributaria o, bien, reclamación económico – administrativa ante el Tribunal Económico – Administrativo Regional.
Aunque se trata de un procedimiento relativamente sencillo, es recomendable contar con asesoramiento especializado para evitar posibles errores formales o materiales que puedan suponer un impedimento a la devolución del impuesto por parte de Hacienda.
También cabe resaltar que, el pasado 26 de mayo, entró en vigor la Ley 13/2023, por la que se simplifica la forma de rectificar los errores cometidos en la presentación de autoliquidaciones, si bien, está ley todavía no estará operativa hasta que no se modifiqué la normativa específica de cada tributo.
Actualmente, en lo que respecta al IRPF, ya es posible presentar una autoliquidación rectificativa corrigiendo los errores que causan un perjuicio al contribuyente, si bien, lo habitual es que la Agencia Tributaria, en vez de devolver directamente el impuesto, inicie el procedimiento descrito anteriormente para valorar con mayor detenimiento la procedencia de la devolución.
