Los profesores de economía Jensen y Meckling fueron pioneros en la “teoría de la agencia” que intenta responder a la eterna pregunta de cómo establecer incentivos adecuados para alinear los objetivos entre un principal (en nuestro caso las empresas y su propiedad) y un “agente” (la alta dirección de éstas), así como evaluar el desempeño y comportamiento de las partes, permitiendo también establecer recompensas y sanciones correctas y, por consiguiente, que contribuya a configurar un mecanismo que garantice la alineación eficiente de los intereses de estos.
Entre los diferentes incentivos que se han propuesto a lo largo de los casi 50 años de vida de esta teoría económica, en el mundo de la empresa y a través de la innovación legal, se han establecido múltiples esquemas de retribución, que como no puede ser otra manera han buscado siempre maximizar el beneficio para las partes, en muchos casos a costa de los intereses de las haciendas públicas afectadas.
Los esquemas de retribución variable pueden abarcar un gran espectro de variables en función de si se incentiva el resultado a corto plazo (bonus salariales anuales, por ejemplo) o si se alinea con el más largo plazo (inclusión de los directivos en el capital de la empresa directamente, con todos sus derechos y obligaciones o con limitaciones -acciones sin voto, por ejemplo-).
Según algunas voces críticas, los incentivos económicos pueden ayudar a conseguir el cumplimiento temporal de los objetivos, pero, sin un diseño perfecto, probablemente no logren la motivación que persiguen o generen un sentimiento de falta de justicia retributiva.
Además, los planes de incentivos mal diseñados derivan en comportamientos y resultados no deseados. Lo sucedido en el sector bancario durante las últimas décadas, por ejemplo, ha puesto de manifiesto el peligro de incentivar el beneficio a corto plazo sin prestar atención a la sostenibilidad a largo plazo, así como la necesidad de una regulación.
Por otra parte, la entrada directa, sin limitaciones, de los directivos en el capital, puede implicar poca vinculación si el porcentaje de control es reducido o problemas de gobernanza societaria si adquieren porcentajes elevados.
Para evitar estos dos problemas básicos, en los últimos 30 años se han materializado prácticas retributivas tales como el otorgamiento de opciones de compra de acciones, comúnmente conocido por su acepción en inglés stock options, las cuales han tenido una gran adopción por parte de las empresas, principalmente cotizadas.
Según diversos estudios, en Estados Unidos, más de un 90% de las empresas incluidas en el índice Fortune 500 pagan a sus altos ejecutivos con este tipo de incentivos y representa más de la mitad del paquete retributivo. Fuera de los Estados Unidos, estos porcentajes son menores pero muestran una tendencia al alza, ya que numerosas empresas están adoptando prácticas de gobierno siguiendo el modelo anglosajón. Por ejemplo, algunos estudios muestran que aproximadamente un 60% de las 100 empresas españolas más importantes ofrecen planes de opción de compra de acciones a sus altos directivos.
Para evitar estos problemas, y sobre todo atender a las necesidades de implementar planes de incentivos específicamente dirigidos a los directivos de empresas no cotizadas, en muchos casos empresas familiares y/o start ups en los últimos años se han creado mediante la innovación legal esquemas retributivos híbridos, acciones sin voto o clases “b”, siendo el más utilizado las llamadas phantom shares.
¿Qué son las phantom shares y para qué se utilizan?
Las phantom shares son acciones o participaciones ficticias que vinculan al directivo a través de una participación teórica en la buena marcha de la empresa a largo plazo, en condiciones similares a los socios (respecto a dividendos y plusvalías en caso de venta) pero sin conferirle participación directa en el capital de la empresa. Son claves de su funcionamiento las siguientes:
- Los derechos que confieren pueden estar ligados a parámetros tales como la permanencia como trabajador en la sociedad o el desempeño económico (KPIs) de la sociedad a una fecha determinada.
- No conceden derechos políticos (no otorgan derechos de voto) aunque pueden otorgar derechos económicos (por ejemplo, derecho a cobrar dividendos).
- Otorgan el derecho a redimirlas en fechas o momentos específicos (por ejemplo, en caso de venta de la empresa) por el valor económico equivalente de las participaciones en dicho momento.
- El beneficiario podrá recibirlas directamente o a lo largo de un periodo de tiempo o al final de éste (vesting period), normalmente vinculado a la permanencia del directivo en la sociedad; Así, en caso de que el directivo finalice su vinculación laboral con la sociedad, las phantom shares que no haya redimido se perderán sin contraprestación alguna.
- Se crean mediante acuerdo de la Junta General o, en su caso, del socio único.
- Se articulan en contrato privado, no es necesario formalizar el phantom share Plan en escritura pública.
- Cláusulas habituales en el phantom share plan incluyen obligaciones de permanencia, no competencia, no captación y confidencialidad, lo cual puede ser conveniente en caso de que dichas cláusulas no hubieran sido incluidas en el contrato del directivo con anterioridad (por ejemplo, en casos de promociones internas, cuando no se ha sustituido el contrato de trabajo original, únicamente actualizando el cargo y las retribuciones).
- En el caso de un aumento de capital, al no constituir acciones o participaciones reales, no son susceptibles de ser diluidas debido a la creación de nuevas acciones o participaciones. En cambio, se suele prever que, en dicho caso, el valor de las phantom shares se incremente de forma equivalente, de forma que su importe se mantenga.
- Las phantom shares suelen redimirse en efectivo, si bien hay casos en que se pueden convertir en capital de la empresa en casos especiales (para recompensar una trayectoria dilatada en la empresa tras la jubilación si no se han cumplido aún los requisitos para redimirlas, por ejemplo, o en casos en que la empresa se vende a los propios directivos –Managers Buy-Out).
La fiscalidad de los planes de incentivos
En términos generales, la normativa tributaria es clara en cuanto a que las retribuciones obtenidas por los trabajadores, de cualquier forma, forman parte de su salario y tributan en el IRPF como retribuciones del trabajo en la escala general del impuesto, con tipos marginales superiores al 45%.
Bien es cierto que la propia normativa del IRPF permite tributar, con ciertos límites y requisitos, sólo por un 70% de las retribuciones que tengan un periodo de generación superior a dos años o se hayan obtenido de forma notoriamente irregular en el tiempo.
Con el fin de optimizar la tributación de estos incentivos, siempre se ha intentado que los mismos adquieran una apariencia más de retribuciones del capital, puesto que en el IRPF este tipo de ingresos (dividendos, ganancias patrimoniales), tributan a tipos sustancialmente inferiores (28% máximo, en la actualidad), de ahí los esquemas retributivos antes mencionados.
No obstante, en la actualidad, la doctrina administrativa y judicial es bastante pacífica en cuanto a la tributación de estos planes:
- En el momento de la aprobación del plan y de la su concesión inicial o progresiva a través del vesting period no suponen tributación alguna.
- En el momento en que se redimen a través de la obtención de la liquidez asociada a su valoración (lo habitual) o se transforman en acciones efectivas de la empresa (similar al funcionamiento alternativo de las “stock options”, aunque menos habitual), tributan como rendimiento del trabajo, pudiendo aplicar la reducción del 30% señalada anteriormente, siempre que se cumplan los límites y requisitos (periodo de generación de más de dos años desde el vesting period y limitaciones de importes, principalmente).
- Si se redimen a cambio de acciones en la sociedad, la valoración de las acciones recibidas será el importe de la retribución tributable según lo señalado en el párrafo anterior, y además ese importe será el coste de adquisición de las acciones a efectos del cálculo de la ganancia patrimonial en el caso de que se vendieran en el futuro.
Es por lo tanto evidente que una buena definición del plan de incentivos, incluso mediante mecanismos algo más avanzados que el mero bonus anual, es fundamental para la buena marcha de la empresa. No obstante, no podemos olvidar que la mayor complejidad jurídica de estos planes requiere de un asesoramiento experto que permita que cumplan los objetivos identificados sin generar problemas en el futuro.
