Hoy en día la descentralización productiva constituye una necesidad de la que ninguna empresa puede escapar. La especialización, la dificultad técnica, la burocrática, la descentralización, la optimización de costes, son sólo algunas de las causas que justifican este tipo de alianzas que permiten a la empresa centrarse en “lo suyo”, dedicarse al verdadero objeto de su negocio, a lo que justifica su existencia y la hace rentable.
El derecho mercantil nos otorga múltiples posibilidades de asociación o alianza, pero aquí nos centraremos únicamente en las implicaciones laborales de la subcontratación de obras o servicios.
También la subcontratación presenta diferentes formas, con problemáticas típicas. Las múltiples clasificaciones nos ayudan a elegir la modalidad más adecuada:
- Por el tipo de servicio: Business Process Outsourcing (BPO), Information Technology Outsourcing (ITO) o Knowledge Process Outsourcing (KPO).
- Por el tipo de relación que queramos establecer: Outsourcing Táctico, Outsourcing Estratégico, o, incluso, el Cosourcing.
- Por la ubicación del proveedor: Local, Offshore, Nearshore, In-house o Homeshoring.
Aunque la libertad de empresa (art. 38 Constitución), ampara el uso de la subcontratación, su enorme difusión hace que el panorama legal de la subcontratación resulte cada vez más complejo, muy especialmente cuando nos centramos en el ámbito laboral, un derecho cuya principal característica es la protección de las personas trabajadoras. La legislación relativa a la subcontratación es buena muestra de esa naturaleza tuitiva. A la hora de establecer nuestras alianzas debemos abordar esas exigencias jurídico-laborales.
La contrata debe tener existencia real y autónoma.
El análisis es individual en cada caso, contrata por contrata. Pero podemos definir algunas de las notas delimitadoras de esta exigencia: autonomía y sustantividad, organización productiva propia, aportación de medios materiales y personales, ejercicio de poderes empresariales o asunción del riesgo empresarial. La ausencia de estos elementos puede llevar a que la autoridad laboral concluya que la contrata es una mera formalidad que encubre una cesión ilegal.
Debemos evitar siempre el uso de figuras fraudulentas, que tienen una contundente respuesta en nuestro derecho, desde el punto de vista sancionador, y también de restitución íntegra de la situación que se pretendía eludir:
- La cesión ilegal (o prestamismo laboral): La mera puesta a disposición de mano de obra por el empresario cedente al cesionario. Tras una larga etapa de inspecciones y pleitos, parece que muchas empresas, especialmente empresas de servicios, han revisado sus protocolos y su forma de relacionarse con las contratas principales, poniendo en valor su aportación como organización empresarial, pero todavía hay trabajo que hacer, incluso dentro de la administración pública.
- Los falsos autónomos. Formalmente son autónomos, pero en realidad realizan su trabajo en régimen laboral común, con dependencia e incardinación en el ámbito de organización y dirección de la empresa principal. En la delimitación de estas figuras existe también una inmensa casuística en nuestros tribunales, que se complica todavía más con la aparición de las nuevas tecnologías: ryders, clínicas, periodistas, abogados, profesores. Las respuestas de los Tribunales van en un sentido y en otro.
También en una contratación lícita la legislación profundiza en la protección de las personas trabajadoras. Ante la eventual desaparición de pequeñas empresas subcontratistas, el legislador hace al empresario principal responsable de determinadas deudas salariales y de seguridad social contraídas con las personas empleadas en la contrata. Se distingue una responsabilidad solidaria, vinculada al concepto jurídico de la “propia actividad”, muy elaborado doctrinalmente, de otra responsabilidad subsidiaria, que opera sólo en el supuesto de insolvencia de la contratista, pero desvinculado del concepto de propia actividad. La vigilancia y la exigencia constante de información de pagos de salarios y seguros sociales resulta siempre de enorme importancia.
También se hace necesario tomar medidas concretas en relación con la prevención de riesgos laborales. Al deber de cooperación e información recíproca, que afecta tanto a la principal como a la contrata, se une el deber de información e instrucción del titular del centro sobre los riesgos propios de sus instalaciones y de las medidas de emergencia; y existe también un deber de vigilancia de la empresa principal sobre los riesgos que surjan de su propia actividad y los derivados de sus centros de trabajo. El incumplimiento de estas obligaciones, especialmente sensibles por su vinculación a la salud y seguridad de las personas, puede tener graves consecuencias, tanto en el ámbito sancionador, como en el de la responsabilidad civil o en el recargo de prestaciones.
La reforma laboral de diciembre de 2021, con el decidido propósito de evitar la provisionalidad y la precariedad (valoraciones distintas habrá sobre si se logró), afectó también en el ámbito de la subcontratación.
Se definió el convenio colectivo aplicable a la subcontratación: el de la actividad desarrollada en la subcontrata, aunque se establecen excepciones; aplicación de otro convenio sectorial (como Call Center), o que la empresa cuente con convenio propio (en los términos que resulte preferente). Frente a otras, parecía la solución más razonable, se trataba de evitar que determinadas empresas multiservicios no aplicaran ningún convenio sectorial, lo que afectaba a las personas y a la competencia. Este cambio redujo la desigualdad retributiva entre plantillas que realizaban funciones equivalentes.
La clave de aquella reforma fue la desaparición del contrato temporal de obra o servicio, hasta entonces la estrella de la contratación temporal. Tampoco el contrato por circunstancias de la producción puede justificarse ya en contratas y subcontratas. Incluso dentro de la potenciada figura de los trabajadores fijos-discontinuos, se limita a un plazo máximo de tres meses (en defecto de previsión en convenio) el plazo máximo de inactividad entre subcontratas.
De enorme importancia al tratar los aspectos laborales de la subcontratación es el cambio de subcontrata, la terminación de una subcontrata y su sustitución por otra o su reversión a la empresa principal. El concepto subrogación empresarial, fruto del acuerdo (individual o colectivo) y que requiere la aceptación de los implicados, va perdiendo espacio que cede al más imperativo concepto de sucesión de empresa, obligatorio para todos: el concepto de sucesión de empresa se amplía con el de sucesión de plantilla, en principio sólo para aquellas actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra; y se declara la primacía de la sucesión, excluyendo la subrogación del convenio colectivo cuando en la práctica equivalga a una sucesión de empresas, lo que ocurre casi siempre. Son temas que, por su importancia para las empresas, están ocasionando una enorme litigiosidad, y algunos abusos.
Son muchos los temas que plantea la subcontratación, como no podemos evitarla habrá que estar preparados y atentos en cada momento: Contratación, ejecución y finalización.
Una gestión rigurosa y documentada en cada fase es ya indispensable para mitigar riesgos laborales, económicos y reputacionales.
