Las subcontratación es un fenómeno que ha alcanzado extraordinaria importancia, que se ha hecho imprescindible, no solo para el funcionamiento ordinario de las empresas, también para de la Administración. Las grandes empresas precisan colaborar con otras para poder alcanzar sus objetivos y centrarse en lo que constituye el corazón de su negocio. Muchas actividades y servicios se externalizan simplemente por criterios organizativos, con el objetivo de lograr una gestión más descentralizada y eficaz, pero también se utiliza la externalización de servicios para conseguir una mayor profesionalización y especialización, muchas veces tan necesaria. Se puede subcontratar la propia actividad de la empresa (el fabricante de automóviles que subcontrata la fabricación de los asientos a otra empresa), pero también es habitual la subcontratación de otras actividades que, sin ser la propia y principal de la empresa, resultan complementarias y necesarias para su funcionamiento (la limpieza o las nóminas).
Pero la subcontratación no afecta sólo a las grandes empresas, como decíamos, también la Administración Pública, cumpliendo con sus propios procedimientos, utiliza cada vez más la subcontratación para el cumplimiento de sus objetivos. Las pequeñas y medianas empresas también participan, ya sea como empresa principal o como subcontratista, en esta forma de negocio. Hoy día resulta prácticamente imposible no acudir a la subcontratación, en alguna de sus múltiples vertientes, para el desarrollo de una actividad productiva.
Analizando la subcontratación desde un punto de vista laboral, el objetivo siempre es reforzar la protección de las personas trabajadoras que participan en esta forma de gestión del negocio, de forma que no vean mermados sus derechos por la utilización de esta forma de segregación de las actividades. Aunque no podemos analizar aquí todas las medidas encaminadas a la protección de las personas trabajadoras afectadas por la subcontratación, si queremos, al menos, enunciar algunas de ellas: garantías salariales y de seguridad social por parte de la empresa principal, información a las personas trabajadoras y a sus representantes, la aplicación del convenio de la actividad (introducida por la reforma de diciembre del 2021, siguiendo la última corriente jurisprudencial), actuaciones y coordinación de las representaciones legales de las personas trabajadoras de principal y subcontratista, prohibición del prestamismo laboral o cesión ilegal de personas trabajadoras, o las garantías por cambio de empresario.
En este último aspecto es en el que queremos centrarnos, en apuntar, con un carácter genérico (impropio de la enorme complejidad de estos supuestos que obligan a analizar cada caso de forma concreta), lo que ocurriría con las personas trabajadoras cuando termina la contrata y la actividad se transfiere a un nuevo subcontratista, o revierte en la empresa principal, o cuando se suspende o finaliza definitivamente la contrata.
El principio general que rige en esta materia es el principio de conservación del contrato o principio de mantenimiento de la relación laboral. Se trata de un principio general que informa también otras instituciones de derecho laboral, como el despido o a la extinción del contrato a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial, que, en virtud de este principio, son siempre interpretadas de forma restrictiva y necesitadas de una rigurosa justificación.
La desaparición del contrato de obra con la reforma laboral de 2021, viene a reforzar este principio, tan contrario a estas modalidades de contratación temporal. El contrato de obra era una modalidad muy utilizada en este tipo de servicios, vinculando su duración a la de la contrata. Aunque, ya antes de la reforma que lo suprimió, el Tribunal Supremo había rectificado su doctrina para excluir de esta modalidad los supuestos de actividades o sectores que se desarrollaban fundamentalmente a través de la subcontratación (sector TIC, call center, limpieza…).
El mecanismo de conservación del contrato por excelencia en estas actividades y sectores es el de la subrogación de empresas. Esta subrogación puede llevarse a efecto, en general, a través de tres vías:
- Sucesión de empresas.
- Subrogación convencional.
- Pliego de condiciones.
La sucesión de empresas supone que “el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior… se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.
La sucesión de empresas requiere dos elementos: el subjetivo (empresas cedente y cesionaria, junto con las personas trabajadoras afectadas) y el objetivo (una entidad económica que mantiene su identidad y que permite al cesionario continuar desarrollando la misma o análoga actividad).
El concepto tradicional, que implicaba la transmisión de un conjunto de medios materiales que mantenían la unidad y permitían continuar la explotación, se ha visto superado a la luz de la normativa europea y la jurisprudencia del TJUE (Directiva 2001/23/CE) para incluir el concepto de sucesión de plantilla. La sucesión de plantilla se da en aquellos casos en que los medios materiales no son relevantes y la actividad descansa principalmente en la mano de obra (limpieza, vigilancia y seguridad, servicios informáticos…).
La sucesión de plantillas requiere: 1. La existencia de empresa entrante, empresa saliente y empresa principal o comitente (que podría coincidir con alguna de las anteriores); 2. La decisión de la principal de terminación del servicio con la saliente y continuación con la entrante; 3. La continuación de una parte importante, cuantitativa o cualitativamente, de la plantilla de la empresa saliente en la nueva adjudicataria; 4. Que la mano de obra sea el activo principal de la contrata.
Lo principal es que la sucesión de empresas (la sucesión de plantilla es en realidad una modalidad de esta), opera de forma automática, ocurre en el momento en que opera el cambio de titularidad, y obligatoria, tanto para las empresas implicadas como para las personas trabajadoras. Cualquiera de las empresas y cualquiera de las personas trabajadoras puede exigir su cumplimiento, y ninguno puede oponerse a ella.
En defecto de sucesión de empresas, podría operar la subrogación convencional, es decir, la que impone el convenio colectivo que sea de aplicación. Esta subrogación convencional se ha visto muy reducida por la equiparación a una sucesión de plantillas. La jurisprudencia nacional ha terminado aceptando la tesis de que la subrogación impuesta por el convenio colectivo no podía prevalecer sobre la sucesión de plantillas en aquellas actividades que se subrogaba la mayoría del personal y la actividad descansa fundamentalmente sobre la mano de obra. La subrogación que establece el convenio colectivo tiene normalmente unos límites y unos requisitos formales que deben cumplirse, y trata de dar respuesta a los diversos supuestos que puedan producirse, por lo que habrá que estar en primer lugar a los, muchas veces complejísimos, textos del convenio.
La subrogación de las personas trabajadoras, en defecto de sucesión de empresas o de plantilla y de subrogación convencional, puede imponerse a través del pliego de condiciones de la nueva licitación. Sin embargo, en la última redacción del artículo 130 LCSP, se excluye esta modalidad para las contratas de la administración, que sólo estarían obligadas a la subrogación cuando lo imponga la ley (sucesión de empresas) o el convenio colectivo (subrogación convencional).
No terminarían con esto los problemas de la sucesión de contratas y subcontratas, quedan múltiples cuestiones por resolver en relación con la subrogación de las personas trabajadoras y la responsabilidad de las empresas intervinientes ¿qué ocurre cuando cesa la actividad? ¿qué pasaría si se suspendiera temporalmente la actividad entre una y otra contrata?
En algunos casos la suspensión, o incluso el cierre de la actividad o cese del negocio, pueden no impedir la sucesión o la reversión, pero la respuesta a estas preguntas exige un análisis individual de cada caso concreto, y de cada caso particular pueden surgir también otros interrogantes. La respuesta puede ser diferente en la sucesión tradicional de empresas, con una mayor importancia de los medios materiales y recursos transferidos, o en la sucesión de plantillas, en lo que lo importante serán las personas; la subrogación convencional, el convenio colectivo, también puede contemplar estas situaciones con una respuesta diferente. Se trata de una modalidad de ejecutar servicios y actividades que se presenta muy dinámica y cambiante, lo que nos obliga a ser especialmente cautos en el momento de la adjudicación y de la finalización de la contrata y a medir muy bien el alcance que pueda tener la responsabilidad de la empresa frente a las personas trabajadoras en cuyos contratos podamos subrogarnos.
