La razón por la que destacamos esta sentencia no es, como en otros casos, la rectificación de una doctrina anterior o el establecimiento de una nueva doctrina por el Tribunal Supremo, hemos querido traer esta sentencia por tratar sobre una de las figuras que más se ha potenciado con la última reforma laboral, la del contrato fijo-discontinuo, hasta el punto de remitir directamente a esta figura para sustituir los antiguos contratos de obra o servicio vinculadas a la vigencia de una contrata mercantil o administrativa que constituyan la actividad ordinaria de la empresa, uno de los temporales más utilizados antes de la reforma y que ahora ha sido derogado.
La reforma mantiene también su utilización para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, y mantiene y amplia su utilización a los que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados, haciendo desaparecer la tradicional distinción entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos.
En este tipo de contratos, caracterizados por su prestación intermitente, el llamamiento constituye un momento de máxima importancia en el desarrollo de la relación laboral. La ley, sin embargo, sólo tiene una previsión genérica, remitiendo a la negociación para una más adecuada concreción:
“3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen” (artículo 16.3 ET).
La forma, el plazo, las consecuencias de su incumplimiento, o de la falta misma de llamamiento, los criterios objetivos, son todas cuestiones importantes que conviene concretar con el máximo detalle, para garantizar la seguridad jurídica, y con la mayor adaptación a la empresa y a la actividad, para asegurar el óptimo funcionamiento de esta modalidad contractual. En defecto de convenio colectivo, o como complemento de este, la ley contempla el acuerdo de empresa, pero también podrían incluirse reglas en estas materias a través del contrato de trabajo y una adecuada política de llamamientos elaborada y adaptada para la empresa.
La sentencia comentada se refiere a un problema de los llamamientos que se ha planteado con frecuencia en esta modalidad contractual y que no siempre se ha resuelto del mismo modo, el de las personas que se encuentran en situación de IT en el momento del llamamiento y, por tanto, no pueden incorporarse al trabajo y tienen el contrato suspendido en ese momento.
En lo que nos interesa destacar, se resuelven dos cuestiones importantes en esta sentencia:
a. La obligatoriedad de efectuar el llamamiento. La sentencia es clara y recoge doctrina asentada desde la STS de 14 de julio de 2016 (RCUD 3254/20165): “aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien, de realizarlo, deberá proceder deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de causar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviera a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica”. Parece que esta doctrina es la que mejor resalta el carácter fijo de esta modalidad contractual.
b. La consecuencia de no hacer el llamamiento, el Tribunal Supremo es, para este caso concreto, todavía más contundente, la persona trabajadora puede ejercitar la acción de despido desde ese momento, es más, comienza ese día el cómputo del plazo de caducidad del despido: “Esa falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho esta Sala, constituye una obligación empresarial, se entiende como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, habiendo establecido el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido, sin excepción o singularidad alguna por lo que no cabe interpretar que en situaciones de IT ese cómputo deba realizarse de forma diferente”, lo que lleva a la Sala a estimar el recurso de casación y desestimar la demanda inicial por caducidad de la acción de despido.
Pero no siempre la consecuencia de una falta de llamamiento será la acción de despido. Frente a la redacción del artículo 16 ET anterior a la reforma que disponía que la persona no llamada debía “reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria”, la nueva redacción contempla que “las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento”. Pero incluso antes de la reforma, la jurisprudencia venía reconociendo situaciones en que la falta de llamamiento, por una causa temporal justificada por la empresa, no implicaba necesariamente el despido, debiendo estar al caso concreto y al contexto laboral. Así la STS 24 de abril de 2012, que no considera despido la falta de llamamiento, sin perjuicio de que las personas trabajadoras puedan reclamar el salario que les corresponde en caso de que el convenio recoja un mínimo de meses que deban estar contratados. Algunas sentencias de los TSJ habían incluido los supuesto de IT en esta misma justificación, retrasando la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad del despido al momento del alta médica.
Existen muchas situaciones diferentes y casos concretos que deben valorarse desde la consideración de la persona fija discontinua como persona fija de la plantilla. El llamamiento es esencial y su no realización tendrá normalmente la consideración de despido, salvo que haya alguna situación excepcional o prevista en la propia regulación de los llamamientos, debiendo además tenerse en cuenta que, si su número supera los umbrales del despido colectivo, la consecuencia puede ser la nulidad de esos despidos (STS 214/2020, de 10 de marzo).
Sobre esta falta de llamamiento es interesante la reflexión de la reciente STS 133/2022, de 9 de febrero que declara indefinido discontinuo a quien ha sido contratado por sucesivos contratos eventuales durante vacaciones, al constatarse una necesidad de trabajo permanente de carácter intermitente o cíclico, en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, considerando que, en ese caso, la falta de llamamiento constituye un despido. Pero se distingue este caso del supuesto más habitual que recogen otras sentencias del trabajador que reclama fijeza por fraude de contratación temporal o encadenamiento de contratos temporales, en cuyo caso el plazo de reclamación contaría desde la finalización del último contrato (como la STS 19 de febrero de 2019, citada también en la sentencia comentada).
